Hinweisschreiben der BaFin zur Regulierung von ICOs – und die wichtigsten Implikationen

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Seit dem 20. Februar 2018 herrscht mehr Klarheit rund um die Thematik von ICOs in Deutschland. Im Zuge der hohen Relevanz des Schreibens sowie dessen Implikationen für den deutschen Markt für Kryptowährungen, Coins und Tokens fassen wir in diesem Artikel die wichtigsten Kernpunkte für Sie zusammen.

Ein ICO (Initial Coin Offering) ist vergleichbar mit einem klassischen Börsengang. Ziel ist es, mit Hilfe von sogenannten Tokens Kapital einzusammeln. Das initiierende Unternehmen gibt derartige Token heraus und verkauft sie gegen FIAT-Geld (Euro, US-Dollar, etc.) oder auch Kryptowährungen (Bitcoin, Ether, etc.).

Dabei unterscheidet man bei den Token zwischen solchen, die den Inhaber beispielsweise zum Abrufen von bestimmten Dienstleistungen berechtigen oder aber ihm einen Anteil am Unternehmen des Herausgebers sichern. Auch das Handeln mit anderen Token kann erwünscht sein. Mit dem eingesammelten Geld wird das Geschäft des ICO- Initiators vorangetrieben, Projekte werden verwirklicht und der so erwirtschaftete Unternehmenswert kommt wiederum den Token-Inhabern zugute. Vergleichbar ist der Token-Inhaber etwa mit einem Aktionär. Das Besondere an den Token ist, dass sie in der Regel durch Verwendung der Blockchain-Technologie erzeugt werden, die bahnbrechende Möglichkeiten im IT-Bereich ermöglicht.

Vor dem Hintergrund eines Marktvolumens von 3 Milliarden Euro im Jahr 2017 handelt es sich beim ICO-Markt nicht mehr um ein Randthema.

Die BaFin hat in ihrem Hinweisschreiben für eine aufsichtsrechtliche Klarstellung gesorgt. Vor dem Hintergrund eines Marktvolumens von 3 Milliarden Euro im Jahr 2017 handelt es sich beim ICO-Markt nicht mehr um ein Randthema, sondern es erfährt nunmehr auch die notwendige Aufmerksamkeit für ICO- Initiatoren, die sich aufsichtsrechtlich korrekt  verhalten wollen.

Schon im Jahr 2013 wurde die Kryptowährung Bitcoin von der BaFin als ‚Rechnungseinheit‘ i.S.d. Kreditwesengesetzes (KWG) eingeordnet, was dazu führt, dass ggf. eine Banklizenz erforderlich ist, wenn bestimmte im KWG festgelegte Geschäfte mit Bitcoins wie etwa typisches Bankgeschäft oder die Erbringung von Finanzdienstleistungen, getätigt werden. Zuletzt im November 2017 erging ein BaFin Schreiben, in dem Verbraucher vor der Investition in Kryptowährungen gewarnt wurden. Dies insbesondere in Hinblick auf die großen Preisschwankungen sowie die ‚systembedingte Anfälligkeit von ICOs für Betrug, Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung‘.

Das Hinweisschreiben vom 20.2.2018 war ein begrüßenswerter Schritt und rückt ICOs nunmehr näher an regulierte Finanzinstrumente und verzichtet auf den Hinweis auf die hohen Risiken von ICOs. Jede Form der Geldanlage birgt schließlich Risiken, über die sich jeder Anleger ausführlich informieren sollte.

Wesentlicher Inhalt des BaFin-Schreibens

  • Die rechtliche Einordnung von ICOs und den mit ihnen verbundenen Token unterliegt grundsätzlich einer Einzelfallprüfung.
  • Aufgrund der Unterschiedlichkeit von Tokens und ihrer Ausrichtung, prüft die BaFin geplante ICOs dahingehend, unter welche Kategorie von Finanzinstrument der jeweilige Token fällt gem. § 2 Abs. IV WpHG/Anhang I Abschnitt C MiFID II: Es wird also geprüft, ob es sich bei dem Token
    • um ein Wertpapier,
    • um einen Anteil an einem Investmentvermögen oder
    • um eine Vermögensanlage handelt.

Je nach ausgefallener Entscheidung über die Natur des Tokens, unterliegt dieser dann den jeweils einschlägigen Gesetzen für das Finanzinstrument (WpHG, VermAnlG, KAGB).

Zur Qualifizierung des Tokens als Finanzinstrument im Einzelnen

Zu a. Handelt es sich bei einem Token um ein  Wertpapier i.S.d. § 2 Abs. 1 WpHG/Artikel 4 Abs. 1 Nr. 44 MiFID II?

Die Voraussetzungen hierfür lauten:

  • Der Token muss übertragbar sein.
  • Der Token muss am Finanz- und Kapitalmarkt handelbar sein (hierzu zählen auch Kryptowährungshandelsplattformen).
  • Der Token muss Rechte verkörpern (zB Gesellschafterrechte).
  • Der Token darf nicht die Voraussetzungen eines Zahlungsinstruments erfüllen.

Eine Verbriefung des Token in einer Urkunde ist keine zwingende Voraussetzung für eine Einordnung des Tokens als Wertpapier. Es reicht gem. des BaFin Hinweisschreibens aus, dass der Tokeninhaber dokumentiert werden kann.

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BaFin-Liegenschaft in Frankfurt am Main, Sitz der Wertpapieraufsicht/Asset Management (Quelle: BaFin)

Zu b. Handelt es sich bei dem Token um einen Anteil an einem Investmentvermögen gem. § 1 Abs. 1 KAGB/ Anhang I Abschnitt C (3) MiFID II?

Hierzu verweist die BaFin auf Ihr Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ‚Investmentvermögens‘. Kurz zusammengefasst liegt dieser Anwendungsbereich immer dann vor, wenn es sich bei dem Token um einen Teil eines Investmentvermögens handelt, das heißt um einen Teil an einem Organismus für gemeinsame Anlagen. Ein solcher sammelt von einer Vielzahl von Anlegern Geld ein, um es für besagte Anleger sinnvoll anzulegen. Allerdings darf es sich hierbei nicht um ein Unternehmen handeln, dass operativ außerhalb des Finanzsektors tätig ist.

Zu c. Handelt es sich bei dem Token um eine Vermögensanlage gem. § 1 Abs. 2 VermAnlG? Diese Einordnung ist subsidiär, das heißt nur einschlägig, wenn a. und b. nicht einschlägig sind.

Die Voraussetzungen für eine derartige Einordnung sind:

  • Der Token ist kein Wertpapier.
  • Der Token ist kein Anteil an einem Investmentvermögen.
  • Die Annahme der Gelder, die für den Token bezahlt werden darf kein Einlagengeschäft sein (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG).

Als Beispiele für eine derartige Einordnung können benannt werden: der ICO ist eine reine Unternehmensbeteiligung oder es handelt sich bei den für den Token eingesammelten Geldern um ein Nachrangdarlehen.

Eine weitergehende Prüfung (und damit auch die möglicherweise einzuhaltenden Regeln) ergibt der Abgleich mit dem ‚Gesetz über die Erstellung, Billigung und Veröffentlichung des Prospekts, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einem organisierten Markt zu veröffentlichen ist (Wertpapierprospektgesetz-WpPG)‘. Voraussetzung ist wie oben unter a. beschrieben die Einordnung des Token als Wertpapier.

Folgen der Einordnung als Finanzinstrument oder als Wertpapier i.S.d. WpPG

Diese Einordnungen haben teilweise weitreichende aufsichtsrechtliche Vorgaben zur Folge, so dass der ICO ganz bestimmten, teils nationalen, aber auch internationalen Gesetzen unterliegt.  Für den Fall der Nichteinhaltung regulatorischer Anforderungen kann eine Untersagung des ICO‘s die Folge sein. Unabhängig hiervon können etwaige Verstöße gegen einschlägige Gesetze auch Straftaten darstellen.

Weitere Regularien, die maßgeblich für einen geplanten ICO sein können: Erlaubnispflicht nach KWG, KAGB, VAG oder ZAG

a. Erlaubnispflicht nach KWG

Für den Fall, dass es sich bei dem maßgeblichen ICO um ein Bankgeschäft (in Frage kommen hierbei das Finanzkommissionsgeschäft gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG, das Emmissionsgeschäft gem. § 1 Abs. 2 Nr. 10 KWG oder die Finanzdienstleistung gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1-4 KWG) handelt, steht er unter dem Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 KWG.

b. Erlaubnispflicht nach KAGB

Für den Fall der Qualifikation des maßgeblichen Token als Anteil an einem Investmentvermögen kommt ggf. der Erlaubnisvorbehalt gem. KAGB in Betracht.

c. Erlaubnispflicht nach VAG

Ein Versicherungsgeschäft gem. VAG liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, „wenn gegen Entgelt für den Fall eines ungewissen Ereignisses bestimmte Leistungen übernommen werden, wobei das übernommene Risiko auf eine Vielzahl durch die gleiche Gefahr bedrohter Personen verteilt wird und der Risikoübernahme eine auf dem Gesetz der großen Zahl beruhende Kalkulation zugrunde liegt.“ Für den Fall, dass sich der entsprechende ICO hierunter subsumieren lässt, trifft den ICO auch die Erlaubnispflicht gem. § 8 Abs. 1 VAG.

d. Erlaubnispflicht nach ZAG

Der Erlaubnisvorbehalt gem. § 10 Abs. 1 ZAG kommt dann in Betracht, wenn es sich bei dem maßgeblichen ICO um die Erbringung von Zahlungsdiensten handelt. Die BaFin führt hierzu aus, dass beispielsweise bei der Einschaltung eines Dritten (z.B. einer Internetplattform, die als Tauschinstanz des virtuellen Geldes in gesetzliche Zahlungsmittel fungiert) eine Qualifikation als Zahlungsdienst im Raum steht. Auch der Tatbestand des Akquisitionsgeschäfts gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5, 2. Alt. ZAG kommt für ICO- Konstellationen in Betracht.

Zusammenfassung

Was sich für den unbedarften Nichtjuristen recht kompliziert und schwierig anhört, ist ein weiterer Schritt in Richtung Regulatorik und auch staatliche Aufsicht. Das Schreiben der BaFin führt zu mehr Rechtssicherheit – zum einen für Initiatoren von ICOs, aber auch für Anleger in Token. Je genauer von staatlicher Seite definiert wird, was erlaubt ist – und unter welchen Voraussetzungen – umso vielfältiger und interessanter wird der Markt für Kryptowährungen, Coins und Tokens für professionelle Anleger und Verbraucher.

Wichtig ist aber auch, das Initiatoren von ICOs einige Schritte bis zum Market-Launch ihrer Tokens einleiten müssen. Rechtliche Beratung, aber auch ein intensiver Austausch mit den Fachabteilungen der BaFin können dazu beitragen, diesen Markt schnell zu professionalisieren und zu einer seriösen Anlageform zu machen.

Janine Hardi hat an der LMU München Rechtswissenschaften studiert und ist seit 2003 zugelassene Rechtsanwältin. Ihre Karriere begann sie bei der HypoVereinsbank. Weitere Stationen waren bei Hudson Advisors in München und Frankfurt sowie Lone Star in Bermuda. Seit 2011 arbeitet sie als Managing Director bei der FMS Wertmanagement AöR im Bereich Infrastructure und Commercial Real Estate und ist für den Abbau des ursprünglich fast 30 Mrd. € großen Immobilienportfolios mit verantwortlich. Daneben hat sie sich auf den Bereich In-House Regulatorik, schriftlich fixierte Ordnung sowie Gremienbetreuung spezialisiert.